摘要：正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识：新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

　　该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。所谓明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。特殊防卫权既是“有限”的，又是“无限”的，所谓“有限”，是指特殊防卫权的客体范围，只有对正在进行的行凶、*、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权；所谓“无限”，是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。

　　一、当防卫的涵义及构成要件正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种，所谓正当行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任。我国1979年刑法第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。该条规定只说明了实施正当防卫的条件，至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中，人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释，且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象，只限于“公共利益”及“人身权利”，另外，对“其他权利”没有具体化，过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学。修订后刑法第20条第1款在明确地表述了正当防卫概念的同时，对实施正当防卫所必须具备的条件也作了具体的规定。

　　第一、防卫意图的认定，防卫目的必须具有的正义性。是否构成正当防卫，首先要弄清楚防卫意图。所谓防卫意图的内容包括两个方面：（1）防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的诸多事实因素的认识和对自己防卫行为的认识。（2）防卫目的。即防卫人希望通过防卫行为达到制止不法侵害、保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益免受不法侵害的心理愿望。所以防卫意图具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明白无误，有时却不易辨认。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件第二，防卫的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。

　　第三，防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫。第四，防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。

　　二、正当防卫限度的确认

　　关于正当防卫的限度，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施，但如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。就刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”所谓“明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。”虽然新刑法较具体的规定了正当防卫限度的标准，但在司法实践中还应注意以下几个标准：

　　第一、不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比这里所说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量和体力方面的较量，因此当不法侵害人的力量占优势，防卫人凭个人不能与之相抗衡时，只能借助于防卫工具，虽然这种防卫强度能有效制止对方的不法侵害，但极有可能会造成严重的防卫后果，此时，也应当认定为在防卫限度之内。就心理素质的影响上看，当一个普通公民遇到不法侵害时，由于没有相关经验，就会不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度，应当认为这亦是必需的。

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